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廣藥集團(tuán)及王老吉大健康公司于12月2日收到廣州市中級人民法院就“怕上火喝……”廣告語案的一審判決，判令廣東加多寶飲料食品有限公司立即停止使用“怕上火喝加多寶”、“怕上火，喝正宗涼茶；正宗涼茶，加多寶”、“怕上火，喝正宗涼茶”。并判令加多寶賠償廣藥王老吉500萬元人民幣。

　　此判決一出，就引起了廣泛關(guān)注和討論。作為本案親歷者、原告的代理律師，就本案的三個焦點(diǎn)問題發(fā)表幾點(diǎn)看法：

　　本案庭審過程中，合議庭總結(jié)了3個焦點(diǎn)問題：1、涉案廣告語的權(quán)利歸屬；2、兩被告的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭；3、如果構(gòu)成不正當(dāng)競爭，如何承擔(dān)民事責(zé)任。

　　一、第一個焦點(diǎn)問題是本案的基礎(chǔ)性問題，需首先明確這一點(diǎn)才能繼續(xù)往下審理?！芭律匣鸷韧趵霞边@句廣告語并非加多寶首創(chuàng)，是從王老吉涼茶自面世以來，經(jīng)營過程中一貫使用的廣告語中不斷演變而成的。一直以來，王老吉涼茶以其卓著的祛火、降暑的功效為嶺南百姓所稱道，以至于嶺南百姓中廣泛流傳著這樣的口頭禪：驚（怕）上火，飲（喝）王老吉啦（發(fā)音為粵語），自那時起人們將王老吉涼茶與其“祛火、降暑”功效聯(lián)系在一起。后來加多寶公司經(jīng)營王老吉涼茶期間在此基礎(chǔ)上，為“王老吉”涼茶量身訂做了“怕上火喝，王老吉”這一廣告語，并且長期、持續(xù)、大量的做了廣告宣傳，使之家喻戶曉，以至于消費(fèi)者一聽到或看到“怕上火喝……”就自然而然會聯(lián)想到王老吉涼茶，或者聯(lián)想到與王老吉涼茶會有密切、必然的聯(lián)系。因此，該廣告語經(jīng)過長期、持續(xù)、大量的與“王老吉”涼茶結(jié)合在一起宣傳、推廣，使該廣告句式產(chǎn)生了第二含義，與“王老吉”三個字形成了特定的、固定的聯(lián)系，產(chǎn)生了特定的權(quán)益。即，“怕上火喝XXX”成為廣告形式的未注冊商標(biāo)，起到識別不同于其他涼茶品牌標(biāo)識的作用。就像某段音樂或某種特定的顏色等在經(jīng)過長期、持續(xù)的推廣、使用后能夠區(qū)別產(chǎn)品的來源一樣。

　　王老吉作為知名商品王老吉涼茶的經(jīng)營者和馳名商標(biāo)王老吉的所有者，為了推廣王老吉涼茶，在各大媒體上推廣、宣傳、使用“怕上火，就喝王老吉”的廣告語至今，以保證該廣告語對王老吉涼茶的指向性和持續(xù)性。因此，“怕上火喝XXX”廣告語的原始含義和第二含義都指向原告的“王老吉涼茶”，而不是被告一生產(chǎn)、銷售的“加多寶涼茶”。

　　“怕上火喝王老吉”這一廣告語在長達(dá)10年持續(xù)不斷的與王老吉涼茶、王老吉商標(biāo)固定搭配的使用過程中，“怕上火喝XXX”在消費(fèi)者中形成了與原始含義不同，而與“王老吉”商標(biāo)和“王老吉涼茶”產(chǎn)生密切聯(lián)想的，指向“王老吉涼茶”的具有標(biāo)識和識別意義的第二含義，即一提到“怕上火”，自然而然就會聯(lián)想到“王老吉涼茶”。因此，實(shí)際上，“怕上火喝XXX”因其具有第二含義，符合商標(biāo)的顯著性特點(diǎn)，而成為了類似未注冊的第二含義商標(biāo)，而且是一個非常著名的廣告語式的未注冊商標(biāo)，是一個消費(fèi)者識別王老吉涼茶與加多寶涼茶及其他涼茶品牌的重要特征。

　　因此，廣藥王老吉作為王老吉商標(biāo)的專用權(quán)人，理應(yīng)享有涉案廣告語的權(quán)利。

　　二、第二個焦點(diǎn)是本案的核心焦點(diǎn)。涉案廣告語轉(zhuǎn)移、淡化、稀釋王老吉知名商品特有名稱及商標(biāo)的無形資產(chǎn)，造成了消費(fèi)者的誤認(rèn)和混淆，被告從中獲得了本不歸屬于其的競爭優(yōu)勢。

　　首先，“怕上火喝XXX”是源于王老吉長期經(jīng)營基礎(chǔ)上逐漸演變而形成的一句與王老吉形成特定聯(lián)系的廣告語，加多寶公司也使用與該廣告語相同表達(dá)方式的廣告語，一方面稀釋、淡化了王老吉知名商品特有名稱及商標(biāo)的價(jià)值，同時將部分價(jià)值非法轉(zhuǎn)移至被告的加多寶品牌上。把“怕上火喝王老吉”這一廣告語在長期推廣、宣傳、使用過程中形成的被消費(fèi)者廣泛認(rèn)同的這種特定的無形資產(chǎn)，在被告使用類似廣告語的過程中逐步地將之轉(zhuǎn)移到加多寶涼茶上。

　　其次，被告一（廣東加多寶）用一系列不正當(dāng)競爭行為，加深了對原告合法正當(dāng)權(quán)益的侵害。該廣告語更容易使消費(fèi)者對王老吉與加多寶產(chǎn)生誤認(rèn)和混淆。

　　在廣藥集團(tuán)依法收回王老吉商標(biāo)使用權(quán)及附著在該商標(biāo)上的無形資產(chǎn)后，被告一（廣東加多寶）通過一系列諸如“改名”廣告、貶低王老吉涼茶的對比廣告，大肆轉(zhuǎn)移、稀釋王老吉商標(biāo)、商譽(yù)。不論是做“改名”廣告、貶低王老吉的對比廣告，還是大肆推廣“怕上火，喝加多寶”，其目的都在于非法轉(zhuǎn)移、稀釋本應(yīng)歸屬于王老吉涼茶的巨額無形資產(chǎn)。其綜合不正當(dāng)競爭手段給原告王老吉涼茶知名商品特有名稱及商標(biāo)價(jià)值造成了巨大和難以挽回的損失。

　　再次，加多寶公司在重慶對原告合法使用“怕上火就喝王老吉”這一廣告語的行為，以不正當(dāng)競爭為案由起訴原告，反過來要求王老吉停止使用“怕上火就喝王老吉”這一廣告語，并密集、鋪天蓋地的實(shí)施了反宣傳行為，更加造成了消費(fèi)者的誤認(rèn)和混淆，使得消費(fèi)者以為該廣告語屬于加多寶的，而非原告的。誤以為經(jīng)營“加多寶”產(chǎn)品的企業(yè)與生產(chǎn)“王老吉”涼茶的企業(yè)存在許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)等關(guān)系，不當(dāng)增加了加多寶公司“加多寶”產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢。這對廣藥王老吉的商譽(yù)和品牌形象造成了直接的沖擊和消極影響，并加快了被告一（廣東加多寶）轉(zhuǎn)移、淡化原告無形資產(chǎn)的速度。

　　因此，加多寶公司的宣傳、推廣涉案廣告語的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

文章來源： 中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)/中國知識產(chǎn)權(quán)資訊網(wǎng)